Una de las obligaciones más importantes que tiene un administrador de una empresa, en relación a las consecuencias que puede tener para con su patrimonio personal es la de solicitar la declaración de concurso. Y es que las consecuencias pueden ser enormes.
Según el artículo 444 1º del Texto Refundido de la Ley Concursal se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.
Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015, entre otras), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 del TRLC al reseñar que ” El deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual“( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. Por otro lado sí que incumbe a los acreedores, sino la fijación exacta del día inicial en el surge la obligación de instar el concurso, pues como dice la STS de 3 de julio de 2014,” la determinación del “día exacto” de la insolvencia es intrascendente”, si al menos la fecha aproximada.
Dicho lo anterior, hay que recordar que como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013, 1 de abril de 2014, 7 de mayo de 2015 y de 22 de abril de 2016, entre otras, no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC, como causa de disolución societaria, con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2 del TRLC, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso, pero que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen.
No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que ” en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual”.
Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal siendo lo relevante la falta de liquidez, lo que se hace patente por ejemplo cuando dejó de atender el pago a sus acreedores o tenía problemas para pagar salarios.
